未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵权。在认定商标相同或者相近时，应当坚持以公众一般注意力为标准，同时要比对商标的主要部分，并将被控侵权商标与注册商标隔离比对，综合判断是否侵权。

■案情

  　　何东海于2004年6月14日取得“伊芳＋图形”商标，商标注册证号为第3424380号，核定使用商品为第32类即豆奶、酸豆奶、乳酸饮料（果制品、非奶）、豆类饮料、果汁饮料（饮料）、花生奶（软饮料）、绿豆饮料、矿泉水、乳清饮料、奶茶（非奶为主）；注册有效期为2004年6月14日至2014年6月13日。2007年8月，何东海发现奥林公司使用的“伊芬”花生牛奶彩色包装箱也使用“伊芬＋图形”，侵犯了自己的注册商标专用权，遂向福建省泉州市中级人民法院提起诉讼并申请证据保全。

■裁判

  　　泉州市中级人民法院审理认为：何东海的“伊芳＋图形”商标经国家商标局核准注册，商标专用权受法律保护。奥林公司使用“伊芬＋图形”商标，其中“伊芬”和原告的“伊芳”读音和字形相近，图形中的圆圈也与原告的图形相近似，可以认定被告侵犯原告注册商标专用权。应承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。判决：被告立即停止使用侵犯原告注册商标专用权；赔偿原告经济损失3万元。

  　　一审判决后，被告不服提起上诉。福建省高级人民法院经审理认为：原告使用的商标标识为圆形，内部以黑色为背景，该商标的主要部分为圆形轮廓内部由一只半握拳的手，指尖处是两只鸽子错落腾飞的景象，“伊芳”二字分布在圆形左右。圆形内部的图形和文字均以反白的形式表现。被告使用的商标虽也以圆形为轮廓，但没有以黑色为背景，圆形轮廓内的图形为一朵含苞欲放的花蕾，图形内标注的文字为“伊芬”，无论商标的整体印象还是主要部分，二者差别明显。考虑到讼争商标的注册时间不长，相关公众以一般注意力不容易将二者进行混淆，应当认定二者不构成相近似商标。一审法院认定二者构成近似商标错误，应予纠正。上诉人的上诉主张有理，应予支持。判决：撤销一审判决，改判驳回何东海的诉讼请求。

■评析

  　　商标法第五十二条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，属于侵权。因此，对商标相同或者近似的判断，是认定此类侵权行为的关键环节之一。

  　　《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第九条对商标相同和近似作出了具体规定。商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。《若干解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

  　　在认定商标相同或者相近时，应当坚持以相关公众一般注意力的标准，关注商标的整体给消费者的感受，同时要比对商标的主要部分，并将被控侵权商标与注册商标隔离比对。本案中以相关消费者和经营者的公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对比本案中注册商标与涉嫌侵权的商标，二者不论在商标的主要部分即文字的字形、读音、含义；图形的构图、颜色；还是各要素组合后的整体结构上均存在明显差别，并不构成近似。因此，被告在相同商品上使用“伊芬＋图形”商标并不构成对原告“伊芳＋图形”注册商标的侵权。

  　　另外，判断商标近似中的注册商标显著性和知名度也是一个重要要素。根据商标法第九条的规定，注册商标应当具有显著特征，便于识别。显著性，又称为识别性，是指将商标使用于商品或其包装以及服务上时，能够引起一般消费者的注意，并凭此与其他商品或者服务相区别。商标的显著性，是注册商标的构成要件，是对申请商标进行实质审查的重要方面。对于注册商标来说，应当都具有显著性，但实践中，商标的显著性仍旧存在强弱不同之分。有的商标设计独创性很强，给消费者的印象较为深刻，这种情况下对被控商标是否存在“搭便车”的嫌疑很容易认定。而对于显著性弱的商标，指控他人商标与自己商标近似就相对难以判断。本案中，考虑到原告商标的注册时间不长，在同行业中并不享有较高知名度，给消费者的印象也不深刻，相关公众以一般注意力不容易将原、被告商标进行混淆，因此，不能认定被告侵权。

  　　本案案号：（2008）闽民终字第181号

  　　案例编写人：福建省高级人民法院　　蔡  伟　　黄从珍