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2008年论述题提纲
来源:中法网学校 时间:2008-9-8 11:28:15 点击:
一、绪论:论述题三个认识误区
1、把论述题当作法理。误以为只要掌握了法理就掌握了论述题。
2、把论述题当作作文,误以为只要掌握了套路就掌握了论述题。
3、只注重看书不练习,误以为只要看书就可以提高论述题得分。

二、概述:

论述题主要解决三个问题:1、掌握论述题的常考概念;2、掌握论述题的审题方法;掌握论述题的表达方式。概括成三句话:背重点;学审题;练表达。

第一章:重要考点
第一节:行政法原则
(一)合法行政原则:
合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则,其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸,与这一原则相比,其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。
    1.所谓法律保留,指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括:
    1)依法只能由法律规定的事项,行政机关除非获得授权,否则不得对此做出任何规定;
    2)在没有立法文件进行规定的情况下,行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。法无授权即禁止。      
    2.所谓法律优先,指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括:   
    1)行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定,不得与其相抵触;   
    2)对于法律授予的职权,行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使;
    3)对于法律规定的义务与职责,行政机关应当积极有效地履行或执行。

(二)合理行政原则
所谓合理,即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动,尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动,都必须符合理性。法律原则中所讲的合理,指的是符合最基本的、最起码的理性,而不是十全十美的、尽善尽美的理性,即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言,合理行政原则又包括几个方面的具体内容:
    1.公平公正对待,即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时,应当做出同等的、或者相近的处理,不得出现明显的偏差或歧视;
    2.考虑相关因素,即行政机关在实施其活动时,必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素,不得考虑无关因素而影响其决定;
3.符合适当比例,即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段,应当以必要为限度,在可以实现行政目的的各种手段中,应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此,比例原则也称最小侵害原则。

(三)程序正当原则
在行政法律规范中,程序性规范占据着极大比例,因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面:   
   1.信息公开,又称情报公开,指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果,当然,涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息,不在公开之列。  
    2.公众参与,指的是行政机关做出重要的规定或者决定时,应当听取公众意见,尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是,公众对行政程序的参与,并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定,最终的决定权仍掌握在行政机关手里。
    3.公务回避,公务回避的要求具体而言又包括两个方面:
    (1)指当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系时,应该回避,这可以被看做是由实体原因引起的回避;
    (2)指行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系,但由于其他原因可能影响其客观中立时,他也应当回避,这可以被看作是由于程序原因引起的回避。
   
(四)高效便民原则
高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求,因为一个“好”的政府,其行为既应当是合法的,也应当是有效的。高效便民原则具体包括两个方面的要求:
    1.行政效率,即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能,严守时限规定,并不断降低行政成本。
    2.便利当事人,即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担,节约当事人的办事成本。 
   
(五)诚实守信原则
行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则,在外观上有一定的相似之处,但切不可混同。因为民法上的诚信是双向的,即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信;而行政法上的诚信则是单向的,仅指行政机关应当对相对人保持诚信。这一原则之所以并不包括对相对人诚实信用的要求,其原因就在于如果相对人对行政机关做出欺瞒或反复的行为,行政机关自可依法对其加以制裁,因而无须对此另行约束;而行政机关一旦欺骗或者失信,则势必对相对人造成极大的损害,因此需要在法律上强调对此类行为的禁止。诚实守信原则包括两个方面的要求:
    1.诚实,即信息真实,这要求行政机关无论是面对特定对象,还是普通公众,它所提供的信息都应当是真实、有效的,行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。
2.信用,即信赖保护,指的是行政机关的规定或者决定一旦做出,就不能轻易更改,如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时,除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外,还应当给予权益受损的人以一定补偿。信赖保护的核心在于公民对政府的信任,基于政府的权威,其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖,而公民基于这种信赖又可能采取相应行动并产生一定利益,一旦这种信赖因政府行为的变更而受到损害,就可以要求政府补偿。
第八条 公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。
    行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。

    合法行政和依法治国的关系是密不可分
依法行政是依法治国的重要组成部分。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中,依法行政是依法治国的核心和重点。因为一个国家的整个管理活动,不是靠立法机关、司法机关和军事机关,而主要是靠各级人民政府进行的。如果各级行政机关都能依法行使职权,依法进行管理,那么,依法治国就有了基本保证。
坚持依法治国的方略,为依法行政创造了大环境和前提条件。如果没有依法治国的方略和大环境,就根本谈不上依法行政。但没有依法行政,依法治国就会落空。因此,依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则,也是实现依法治国的根本保证。

第二节:刑法原则
刑法的基本原则是刑法的灵魂与核心,是刑法的内在精神的集中体现。97刑法的第3条至第5条对刑法基本的原则作了规定,它对我国刑法的制定与适用都具有重要意义。刑法规定有三原则:一、罪刑法定原则;二、平等适用刑法原则;三、罪刑相适应原则 。就司法考试而言,要求重点掌握的是罪刑法定原则。
刑法基本原则(第3、4、5条)不仅对刑事司法而且对刑事立法也具有指导和制约意义。

(一)罪刑法定原则:
1、思想基础:民主主义、人权主义(国民具有预测可能性)
(1)民主主义
民主主义要求,国家的重大事务应由人民自己决定,各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉,属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上,公民继续保留其否决权:这属于人权与基本权利,可以被理解为民主的创造性存在(而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防)。”所以,应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明,不可能每一个人都是直接的立法者,人民不可能直接决定犯罪与刑罚;妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关,由立法机关制定刑法;由于立法机关代表人民的意志,故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定,便由司法机关适用,司法机关适用刑法的过程,也是实现人民意志的过程。这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义(或成文法主义)。
由于刑法是人民意志的体现,故司法机关不能随意解释刑法,尤其不能类推解释。又由于刑法是人民意志的体现,它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益,如果扩大处罚范围,就必然侵害人民的自由;反之,如果过分缩小处罚范围,也会使人民利益遭受侵害。这便要求禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是人民的当然要求,立法机关根据国民意志制定的刑法,必须体现正义与公平。所以,刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚,同时禁止残酷的刑罚;而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。正因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义,所以,在此意义上可以说,凡是违反人民意志的都是违反罪刑法定原则的。人们列举的一些要求,也只是最容易被违反的一些原则。
(2)人权主义
为了保障人权,不致阻碍国民的自由行动,不致使国民产生不安感,就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果,必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时,就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安,也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为,从而导致行为萎缩的效果。在此意义上,尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。但是,国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定,这便是法律主义;事后法不能使国民具有预测可能性,因此,必须禁止刑法溯及既往;如果在具有成文法的前提下实行类推解释,国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪,因而侵犯了国民的自由,故必须禁止类推解释。不仅如此,由于刑法既是裁判规范,又是行为规范,故应具有明确性;如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾,国民要么仍然不能预测自己行为的性质,要么左右为难,这便是刑罚法规的明确性原则;刑法是通过限制自由的手段来保护自由的,二者之间始终存在一个平衡问题,故刑法的处罚范围必须合理,否则便与刑法的宗旨相矛盾。

2、主要要求(派生原则)
形式的侧面:
(1)法律主义(成文法主义)
(2)禁止事后法:禁止重法(即不利于被告人的)溯及既往
(3)禁止有罪类推
(4)禁止绝对不定期刑
实质的侧面:
(5)明确性:对犯罪及其法律后果的规定必须明确。
(6)禁止处罚不当罚的行为
(7)禁止不均衡的、残虐的刑罚
(二)平等适用刑法原则
平等保护。平等适用刑法是保障公民自由,保护法益,实现法治的要求,是人们实现价值追求的要求:得到尊重的欲望。
(三)罪刑相适应原则(罪刑均衡)
以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪社会危害程度,以及犯罪主体再次犯罪的危险程度,作为刑罚的尺度。罪刑均衡原则要求刑罚设定的合理体系。

(四)期待可能性
期待可能性,是指从行为时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形。
    法律不强人所难。只有当一个人具有期待可能性时,才有可能对行为人作出谴责。如果不能期待行为人实施妥当的行为,也就不存在对其加以谴责的可能性。期待可能性是就一个人的意志而言的,意志是人选择自己行为的能力,这种选择只有在具有期待可能性的情况下,才能体现行为人的违法意志。有无期待可能性是可否阻却责任的事由,它不是由法律明确规定的,所以被称为“超法规的阻却责任事由”,其是否存在需由法官具体判断。

    在中国刑事司法实践中,直接运用期待可能性理论宣告被告人无罪或者减免其罪责的判决我还没有见过。但是,法官在处理很多案件时,都考虑了日常生活上的“情理”对司法结论的影响,尽量保持刑罚的谦抑性,在被告人的行为可以适度地被从宽处理时,“不强人所难”,使判决尽可能地获得公众的认同。这就是对期待可能性理论的间接运用。例如,有配偶而与他人结婚,构成刑法上的重婚罪。但因自然灾害而流落外地,为生活所迫与他人重婚的情形下,行为人明知本人有配偶,具有事实性认识;明知重婚违法,具有违法性认识;在这种情况下仍然与他人结婚,具有心理性意志。但由于是为生活所迫而与他人重婚,缺乏期待可能性,因而没有责任。对此,不能以重婚罪论处。又如,最高法院关于盗窃罪的历次司法解释都指出,亲属间相互盗窃的,一般不作为犯罪处理;实在有追究必要的,也应与社会上的盗窃相区别。这也考虑了期待可能性问题。再如,亲属间对他人犯罪的包庇,也是欠缺期待可能性。此外,对防卫过当、避险过当减轻处罚,也是考虑行为人期待可能性较低;大量、恶意购买假币而使用,犯罪人的责任重,量刑相对重;而误收假币后,为减少自己的损失而使用,因为期待可能性较低,所以处罚相对较轻。

第三节:民法原则

(一)公序良俗原则
公序良俗原则:
公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初,乃是对契约自由进行限制,但于今,公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则:私法上权利的行使、义务的履行,须在此范围内,始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上,从法律内部对当事人间的权益加以调整修补,而公序良俗则是在同样的基调上,自外部对之加以限制 。
 第七条 民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

(二)诚实信用原则
诚实信用原则,是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利,履行自己的义务,实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。
在民法上,诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当 事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《 民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”,“"君临法域”的效力。

第四节:诉讼概念
(一)程序公正
 程序公正与实体公正具有内在的一致性,其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。
程序公正具有保障实体公正实现的作用;程序公正相对实体公正又具有独立性,因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准,程序公正与实体公正还可能出现价值冲突,如非法证据排除规则的适用。实体公正对裁判可接受性的重要性不言而喻,由于发现事实和适用法律的不确定性,实体公正具有不确定性,而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础,况且,受大陆法系司法传统的影响,我国司法实践中长期“重实践、轻程序”,也要求我们在追求实体正义的过程中将程序正义放在优先地位。

1、程序公正的概念
所谓程序公正,是过程的公正。具体是指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。
程序公正不仅要求严格执行程序法,而且还要在依法执法过程中体现司法的人性化。司法的人性化,是指司法过程中要尊重人,关心人物,充分保障被告人的各项诉讼权利。
2、程序公正与实体公正的关系
所谓实体公正,是结果的公正。具体是指司法人员在执法的过程中严格按照行政实体法、民事实体法和刑事实体法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。
实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。
3、程序公正的意义
1、程序公正可以吸收当事人的不满,有助于息诉止争。保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护;
2、最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正,减少冤假错案。
3、程序公正是看得见的公正,是可操作的公正,是社会公正。是一国是否法治国家的检验标准;而实体公正则具有不确定性。
4、没有程序公正,就没有司法公正。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面,缺一不可。

(二)司法独立
1、司法独立的概念:依法行使职权,不受干涉。
1)不受干涉
人民法院行使审判权,人民检察院行使检察权,在法律规定的职责范围内都是独立的,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。需要指出的是,这里是不受“行政机关”干涉,而非“任何机关”。
2)依法进行
人民法院行使审判权和人民检察院行使检察权,都必须严格遵守宪法和法律的各项规定。人民法院、人民检察院必须在宪法和法律规定的权限范围内行使职权,必须严格遵守法律的规定行使职权。
3)整体独立
人民法院、人民检察院作为一个组织整体,集体对审判权、检察权的行使负责。该原则不同于西方国家的司法独立。在我国,独立行使审判权、检察权的主体是人民法院、人民检察院,而不是某个审判员或检察员个人独立行使审判权或检察权。
独立行使审判权、检察权的实际主体亦有所区别。人民法院上下级之间是监督关系,因此,独立行使审判权的是每个人民法院。而人民检察院上下级之间存在领导关系,实行检察一体原则,因此,独立行使检察权的是整个检察系统而言的,即全国检察机关作为一个整体依法独立行使职权。
4)监督领导
接受人大的监督;接受党的领导。

司法独立的意义
1、司法独立是司法公正的必要条件。司法是社会正义的最后防线。
2、司法独立有利于定分止争,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。

第三节:民法原则

(一)公序良俗原则
公序良俗原则:
公序,指公共秩序,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗,指善良风俗,是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德 。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初,乃是对契约自由进行限制,但于今,公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则:私法上权利的行使、义务的履行,须在此范围内,始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上,从法律内部对当事人间的权益加以调整修补,而公序良俗则是在同样的基调上,自外部对之加以限制 。
 第七条 民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

(二)诚实信用原则
诚实信用原则,是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利,履行自己的义务,实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。
在民法上,诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益,履行义务信守承诺和法律规定,最终达到所有获取民事利益的活动,不仅应使当 事人之间的利益得到平衡,而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《 民法通则》第4条规定,民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则,不难看出,诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”,“"君临法域”的效力。

第四节:诉讼概念
(一)程序公正
 程序公正与实体公正具有内在的一致性,其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。
程序公正具有保障实体公正实现的作用;程序公正相对实体公正又具有独立性,因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准,程序公正与实体公正还可能出现价值冲突,如非法证据排除规则的适用。实体公正对裁判可接受性的重要性不言而喻,由于发现事实和适用法律的不确定性,实体公正具有不确定性,而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础,况且,受大陆法系司法传统的影响,我国司法实践中长期“重实践、轻程序”,也要求我们在追求实体正义的过程中将程序正义放在优先地位。

1、程序公正的概念
所谓程序公正,是过程的公正。具体是指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。
程序公正不仅要求严格执行程序法,而且还要在依法执法过程中体现司法的人性化。司法的人性化,是指司法过程中要尊重人,关心人物,充分保障被告人的各项诉讼权利。
2、程序公正与实体公正的关系
所谓实体公正,是结果的公正。具体是指司法人员在执法的过程中严格按照行政实体法、民事实体法和刑事实体法的规定处理各种行政、民事或刑事案件。
实体公正和程序公正两者之间的关系是相辅相成的。
3、程序公正的意义
1、程序公正可以吸收当事人的不满,有助于息诉止争。保障司法活动的当事人或参与者的正当权利得到平等的保护;
2、最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正,减少冤假错案。
3、程序公正是看得见的公正,是可操作的公正,是社会公正。是一国是否法治国家的检验标准;而实体公正则具有不确定性。
4、没有程序公正,就没有司法公正。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面,缺一不可。

(二)司法独立
1、司法独立的概念:依法行使职权,不受干涉。
1)不受干涉
人民法院行使审判权,人民检察院行使检察权,在法律规定的职责范围内都是独立的,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。需要指出的是,这里是不受“行政机关”干涉,而非“任何机关”。
2)依法进行
人民法院行使审判权和人民检察院行使检察权,都必须严格遵守宪法和法律的各项规定。人民法院、人民检察院必须在宪法和法律规定的权限范围内行使职权,必须严格遵守法律的规定行使职权。
3)整体独立
人民法院、人民检察院作为一个组织整体,集体对审判权、检察权的行使负责。该原则不同于西方国家的司法独立。在我国,独立行使审判权、检察权的主体是人民法院、人民检察院,而不是某个审判员或检察员个人独立行使审判权或检察权。
独立行使审判权、检察权的实际主体亦有所区别。人民法院上下级之间是监督关系,因此,独立行使审判权的是每个人民法院。而人民检察院上下级之间存在领导关系,实行检察一体原则,因此,独立行使检察权的是整个检察系统而言的,即全国检察机关作为一个整体依法独立行使职权。
4)监督领导
接受人大的监督;接受党的领导。

司法独立的意义
1、司法独立是司法公正的必要条件。司法是社会正义的最后防线。
2、司法独立有利于定分止争,化解矛盾,维护社会秩序和稳定。

第五节:宪法概念

  公民在法律面前一律平等的涵义:
    第一、法律对于全体公民,不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等,统一适用,所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
    第二、权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护,不能歧视任何公民。
第三、在民事诉讼和行政诉讼中,要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利,不能偏袒任何一方当事人;在刑事诉讼中,要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。
第四、对任何公民的违法犯罪行为,都必须同样地追究法律责任,依法给予相应的法律制裁,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民,任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。《刑法》第四条 对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。

第六节:法理学
(一)法律规则与法律原则
法律原则:是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范,是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。
法律规则:法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。

法律原则的适用条件
 现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷,弥补法律漏洞,保证个案正义,在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内,需要对法律原则的适用设定严格的条件:
 1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。
 这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况,如果没有非常强的理由,法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形,法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分,最大程度地实现法律的确定性和可预测性,有助于保持法律的安定性和权威性,避免司法者滥用自由裁量权,保证法治的最起码的要求得到实现。
 2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。
这个条件要求,如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性。 在法的安定性和合目的性之间,法律首先要保证的是法的安定性。
 3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。
 在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义,其实难度很大,法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由,否则上面第二个条件规则就难以成立。或者说,基于某一原则所提供的理由,其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则,尤其是确定性和权威性。而且,主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。 显然,在已存有相应规则的前提下,若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

(二)和谐社会
和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律。从广义上讲,和谐社会包括人与自然的和谐、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐;也包括党与各种社会组织的关系和谐等。
社会主义和谐社会的基本特征:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。
民主法治,就是社会主义民主得到充分发扬,依法治国基本方略得到切实落实,各方面积极因素得到广泛调动;
公平正义,就是社会各方面的利益关系得到妥善协调,人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理,社会公平和正义得到切实维护和实现;
诚信友爱,就是全社会互帮互助、诚实守信,全体人人平等友爱、融洽相处;
充满活力,就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重,创造活动得到支持,创造才能得到发挥,创造成果得到肯定;
安定有序,就是社会组织机制健全,社会管理完善,社会秩序良好,人民群众安居乐业,社会保持安定团结;
人与自然和谐相处,就是生产发展,生活富裕,生态良好。

依法治国与和谐社会的关系:
法治是社会关系和社会矛盾的调控器,构建社会主义和谐社会,离不开依法治国。
(1)、依法治国为维护社会的安定有序提供法律保障。
(2)、依法治国为人与自然的和谐发展提供制度支持。
(3)、依法治国为协调各种社会利益关系和矛盾创造有利条件。
(4)、依法治国为人们之间的诚信友爱创造良好环境。
(5)、依法治国为激发社会活力创造宽松氛围。

(三)“三个至上”是政法工作的指导思想:

1、“三个至上”的内容

(1)党的事业至上
党的事业至上是由中国共产党的领导地位和历史使命决定的。中国共产党是中国社会主义事业的领导核心。中国共产党的领导地位是经过革命战争、和平建设、改革开放长期考验形成的,是历史的必然,人民的选择。中国共产党之所以居于执政地位、发挥领导核心作用,归根结底是因为我们党始终代表中国先进生产力的发展要求,代表中国先进文化的前进方向,代表中国最广大人民的根本利益。

(2)人民利益至上
人民利益至上充分体现了我们党以人为本、全心全意为人民服务的根本宗旨。人民利益至上,意味着要始终以人民利益作为评判政法工作的根本标准,政法工作搞得好不好,最终要看人民满意不满意,要看人民的基本权益是否得到切实有效的保护。

(3)宪法法律至上
宪法法律至上是由依法治国的基本方略决定的。任何现代法治都意味着对国家公共权力的限制,对权力滥用的制约;意味着国家机关的立法、行政、司法以及其他公共活动必须服从法治的基本原则。因而,法治的核心是依法治国,依法治国关键是依法治权。强调宪法法律至上,就是强调“法大于权”,否定“权大于法”,实行法治,摒弃人治。
  宪法法律至上是由我国人民代表大会根本制度所决定的。在我国,一切权力属于人民,人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。宪法和法律是由全国人民代表大会或其常委会制定的,人民代表大会作为国家最高权力机关,它所制定的宪法和法律在国家生活中理应具有最高的权威。
宪法法律是党的主张和人民意志相统一的体现,宪法法律是通过法定程序上升为国家意志、表现为法律文本的党的主张和人民意志,是党的事业与人民利益的制度表达

2、坚持三个至上的统一,反对片面强调法律至上

(1)片面强调法律至上在理论上是虚幻的
  任何国家的法律都必然受到政治与权力的影响。法律是统治阶级意志的体现。统治阶级的意志通过国家政治活动和国家权力表现出来,因此国家的法律必然要受到政治与权力的影响,需要对统治者的政治权力负责,围绕其服务。

  任何国家的法律都必然受到民意的影响:现代法治国家均是民主国家,主权在民是基本的法治原则,因此各国的法律无不体现民意,注重民意,从民意中寻找到法律制度与法律活动本身的合法性。

(2)片面强调法律至上不符合我国的国情。

首先,在领导力量上,中国共产党是我国社会主义事业建设的领导力量,这决定了党的事业必然具有核心与权威的地位,法律活动是执政党在法律领域领导力量的延伸,司法能力也是执政能力的延伸,司法是执政党党加强与人民群众血肉联系的纽带。

其次,在根本制度上,我们是人民民主专政的国家,人民是国家的主人,人民代表大会制度是我国的根本制度,因此片面强调法律至上会冲击和影响对于人民利益根本性的维护。

第七节:补充概念
一、司法改革:
司法改革的基本任务和目标是:实现司法公正,提高司法效率,维护司法权威。

推进司法改革,必须坚持以下基本原则:
坚持以宪法和法律为依据,维护法制统一,保障人民法院依法独立行使审判权,维护司法权威;
坚持公正司法、一心为民的指导方针,实现司法公正,方便群众诉讼,尊重和保障人权;
坚持科学发展观,遵循司法客观规律,体现司法工作的公开性、独立性、中立性、程序性、终局性等本质特征;
坚持从中国的国情出发,借鉴国外司法制度的有益成果。

司法体制改革关系到国家宪法体制,涉及到诸多法律的修改,如“两院”组织法和“三大诉讼法”的修改,并涉及制定新法的问题。所以,这样宏观、全面、综合性的改革、修法,理应由全国人大常委会承担。

第二章:审题论

论述题的主要问题之一是不善于审题。特别是有的论述题要求回答的问题并不明确,例如有的论述题很抽象的问,请谈谈你的看法?但并不明确告诉考生对什么问题发表看法。这就需要考生在审题时找出问题。

审题任务:使命题意图明确化,精确化。找准题眼。确定论述题的(学科)思路与找题眼(考点)。

论述题结构:
题干:案例、法条或者理论素材。
问题:命题者期待回答的问题:专业化。(核心题眼即蕴涵在问题中。法定题眼)
要求:答题要求:准作文化。(一般是次要题眼。酌定题眼)

审题的步骤:形式审和实质审。
形式审:一审问题;二审要求。
实质审:一审主体行为。二审考点。

审素材:主体行为法,寻找命题者需要考生评价的事实。案例类论述题,注意审查事实。事实主要由主体和行为构成。只要找准了主体和行为,就完成了事实审。

审考点:找核心争议点涉及的法学概念,其实就是题眼。

核心:以论述题期待回答的问题为核心,以答题要求和题干素材为辅助。正面回答命题者期待回答的问题,并且使用命题者期待的概念回答问题。

第三章:表达论
无论何种论述题,得分点都在基本概念中。因此对概念的表达,就是论述题表达的核心。
论述题考点表达主要有两种方式:
1、案例类论述题概念的表达:
(1)表明观点
(2)提出概念
(3)表述定义
(4)解释定义
(5)结合题干
2、理论类论述题概念的表达:
(1)表述定义
(2)解释定义
(3)理论基础或者意义。

例题:
第一章:案例分析型
2006年试卷四第5题(本题35分)
2002年7月,某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同,经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》,对港方作出一系列承诺,并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务,该办法至合作期结束时废止。
2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目,违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神,属于应清理、废止、撤销的范围为由,作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”,但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当,理由是:
其一,国务院文件明确要求,各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”,市政府事前不做充分论证,事后也不通知对方,违反了文件精神;
其二,1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目,而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。
请:运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论;
答题要求:
1、观点明确,论证充分,逻辑严谨,文字通顺;
2、不少于600字。

例题:(本题25分)
英美法系国家实行判例法制度,法官的判决本身具有立法的意义,并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据,同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。
请围绕“判例、案例与司法解释”谈谈你的看法。
1、在分析、比较、评价的基础上,提出观点并运用法学知识阐述理由;
2、说理清楚,逻辑严谨,语言流畅,表达准确;
3、字数不少于500字。



 

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