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2012司法考试:行政法基本原则的论述出题考点

来源:中法网学校 作者: 时间:2012-7-19 14:35:40 点击:

  行政法的基本原则

  [核心提示]

  行政法的基本原则在司法考试中已经连续考了多次,其重要性自不必言。需要提醒考生的是,一定要分清材料中反映的到底是行政法基本原则中的哪一个,而这正有赖于对行政法各个原则的准确把握和理解,希望考生对此予以高度重视。

  一、基本理论

  行政法基本原则贯穿于行政法具体规范之中,同时又高于行政法具体规范,是在行政法调控行政权的长期过程中形成的,体现行政法基本价值观念,是整个行政法的理论基础,是贯穿于整个行政法的主导思想和核心观念,是行政法的灵魂。我国行政法的基本原则主要有:合法性原则、民主性原则、及时救济原则、统一原则和信赖利益保护原则。

  (一)合法性原则

  有学者将此原则称为行政法治原则。行政合法性原则是行政法治原则的核心内容。它是指行政权力的设立、行使、运用都必须依据法律,符合法律要求,不能与法律相抵触。行政主体必须严格遵守行政法律规范,不得享有行政法规范以外的特权。违法行政行为依法应予以追究,违法行政主体应承担相应的法律责任。合法性原则贯穿行政权力过程始终,是指导、规范行政权力运作的基本准则。行政合法性原则包括实体合法和程序合法两方面的内容。

  (二)合理性原则

  行政合理性原则是在我国行政法中与行政合法性原则相并列的又一项基本原则,它是指行政主体的设立、拥有行政职权、行使行政职权、追究违法行为和实施行政救济等都必须正当、客观、适度。其中,行政职权的行使必须合理,它是行政合理性原则的重心,因为行政职权的行使直接使行政主体与行政相对人发生联系,关系到行政相对人的切身利益。

  行政合理性原则具体表现为下面三个原则:1.公平公正原则,即行政主体要平等地对待行政相对人,在实施行政行为时,做到公平而不徇私,公正而不歧视。2.考虑相关因素原则,即在作出行政决定和进行行政裁量时,应当考虑立法时的各种相关因素。3.比例原则,即行政主体采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关采取的方法对行政相对人造成的损害不得与期望获得的社会利益显失公平,不可因社会利益而完全放弃对行政相对人利益的保护,而应使两者保持适当的比例关系。

  (三)民主性原则

  该原则要求一切与行政主体行使行政权力有关的活动都要实行民主,必须代表广大人民群众的利益,依靠广大人民群众的支持,采用适合广大人民群众的方法。作为影响面甚广的行政法,需要充分的民主。

  因为行政法无时无刻不在影响着人们的切身利益,行政执法最容易侵害相对人的合法权益,故而,行政立法、执法等各种行政活动都较其他部门法更重民主。

  民主性原则应作为行政法的一项基本原则,其中包含参与性原则、公开性原则,内容包括:

  1.行政法规、规章的制定程序,除不宜公开的以外都应公开,充分征求利害关系人的意见,必要时还得举行立法听证会、论证会和座谈会等民主性形式。这样做才能符合“法治”的前提要求,即有“良法”,使行政法规范的内容充分体现民主。行政法规范的调整涉及作为管理者的行政主体及被管理的行政相对人之间的行政权利(力)和义务,该行政权利(力)和义务与当事人的切身利益密切相关,它是行政执法的依据和基础,如果行政法内容不能充分体现民主,就不会确保人民群众利益的切实维护,也不能取得行政相对人对行政管理行为的信任、理解和支持,势必影响行政管理的效率。只有行政法规范的内容充分体现民主,才能在行政执法中真正做到民主,更有效地实施对社会的管理。

  2.公民有权要求政府提供政治、经济和社会各方面的信息,回答有关咨询,以便公民参加经济和社会活动,对此,各行政主体应创造条件。这也是行政相对人积极参与各种社会管理活动,主动配合并履行其行政法义务的重要保障。

  3.在作出具体影响行政相对人权利义务的决定时,必须听取相对人的意见,即建立听证程序。

  4.行政相对人应遵循民主程序的约束机制,在其充分行使民主权利的同时,当其私自、个别利益或意志与公共利益、多数人意志发生冲突时,其应让位于公共利益及多数人利益,服从行政主体的行政管理行为,积极支持、配合,并切实履行其行政法义务。

  (四)及时救济原则

  这一原则要求行政主体在行使行政权影响行政相对人的合法权益时,应始终确保行政相对人受损权益的及时恢复和补救。行政法所追求的价值之一就是促进行政效率的提高,而行政效率除了讲求时间、数量等量上的效率外,还应包括质的效率,亦即取得较好的社会效益,它要求得到行政相对人心悦诚服地服从并积极地予以协助。单纯的强制服从是不能取得很好的效率的。若某一行政行为不能取得行政相对人的支持与协助,甚至认为侵害其合法权益,这就应给予行政相对人一定的救济途径。但行政救济也应讲求效率,尽快地解决争议,否则也会影响整个行政效率的提高。而目前我国的现实情况是:无论某一具体行政行为是否为明显的违法与不当,都只能通过行政复议和行政诉讼来解决,这对于那些需要调查取证的违法、不当不是很明显的具体行政行为来说是可行的、必要的,可对那些有明显的违法、不当的具体行政行为,就显得不必要而徒耗时间、人力、物力,无疑也导致行政效率低下,要解决这一问题,我们还应把视线放在行政实体法本身上。要求行政主体在作出行政行为时,包括行政立法行为,始终有一套给予行政相对人及时救济的机制,要建立这一机制,就应有一指导性原则给予概括或指导,这便是及时救济原则,它要求行政主体行使行政权的整个过程中,要确保行政相对人

  获得及时救济的权利,监督行政主体的各种行政行为。只有如此,才能做到行政法治。

  (五)信赖利益保护原则

  所谓信赖利益保护原则,是指当个人对行政机关作出的行政处分已产生信赖利益,并且这种信赖利益

  因具有正当性而得到保护时,行政机关不得撤销这种信赖利益,一旦撤销就必须补偿其信赖利益损失。

  这一原则在美国、韩国、日本、我国台湾地区等已得到广泛运用。信赖利益保护原则最基本的含义就是政府实施行政行为也必须诚实守信。行政机关作出授益行政行为后,如果行政相对人已经相信该行政行为的效力并且产生了合法的信赖利益时,政府就不能撤销该行政行为。如果为了公共利益的需要必须撤销或废止某一行政行为时,行政机关则必须对受益人受到的财产损失给予补偿,而不能无条件随意撤销或废止此前已经产生效力的行为。

  《行政许可法》明确规定,相对人依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已生效的行政许可。违法的行政许可,该撤销的应当予以撤销;但撤销行政许可所维护的公共利益小于不撤销行政许可所保护的相对人利益时,即使是违法作出的许可,也不予撤销。如果因为行政许可所依据的法律、法规、规章修改或废止,使该行政许可事项不再被允许,或者行政许可所依据的客观条件发生重大变化,行政机关为了公共利益可以依法撤回或变更原行政许可,给行政相对人造成财产损失的,应当予以补偿。当然,这种补偿是对损益的一种弥补,而不是惩罚性的。

  二、出题角度

  对本部分的考查主要是通过给定一段关于行政机关的具体行政行为,让考生从行政法基本原则的角度分析其是否合法合理。

  三、答题思路

  首先,归纳材料所反映出的问题;其次,对该问题予以分析,指出行政机关的具体行政行为违反了行政法的某项基本原则,并对该基本原则的内涵进行阐述;再次,提出对策,即对这类行为应该如何规制;最后,对自己的观点予以论证说理。

  四、例题及范文

  例题:

  2007年8月,南方某省某县在一次扫黄打黑行动中一举端掉了五个卖淫窝点,在这个过程中,公安机关还抓获了四五十名的嫖客。在这些嫖客中,有嫖娼完毕了的,有正在嫖娼的,还有的是正准备实施嫖娼的。公安机关依照《治安管理处罚法》对这些嫖客一律罚款3000元,并扬言告诉嫖娼者的家属。为了避免家人知道,这些嫖娼者表示“愿意”被多罚一些,于是又再掏了2000元。

  请运用行政法原理对某县公安机关的上述做法进行评论。

  【答题思路】

  这是一则涉及行政主体执法的案例,考生可以按照下列几个步骤进行解题:(1)概括材料,提出论点。公安机关的做法违背合理行政的原则。(2)结合材料,分析论点。首先,理论阐述合理行政的内容。其次,结合案例具体分析公安机关的行为。(3)总结,回应观点。

  【范文】

  打击卖淫嫖娼行为,是公安机关的重要职责。在某次扫黄打黑行动中,某县公安机关对所有嫖客一律罚款3000元,并扬言告诉嫖娼者的家属。为了避免家人知道,这些嫖娼者表示“愿意”被多罚一些,于是又再掏了2000元。公安机关的处罚行为,违反了行政合理性原则,是需要反思的。

  合理行政原则,是指行政机关在实施行政管理时,尤其在作出行政决定时要合理、适当,并且要符合科学公理和社会公德。上述材料中,公安机关依照《治安管理处罚法》第66条第1款之规定:“卖淫、嫖娼的,处10日以上15日以下拘留,可以并处5000元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款”,对这些嫖客一律罚款3000元并不违法,而是合法行政的体现,因为这属于公安机关行使自由裁量权的范围,但是这种做法却并不合理,扬言告诉嫖娼者的家属,并接受嫖娼者“自愿”多交的2000元罚款,更是违背了合理行政原则。理由是:(1)应该考虑的因素没有考虑。在嫖娼者中,有的已经嫖娼完毕,有的正在嫖娼,还有的是正准备实施嫖娼,甚至有的是初次,有的是常客,明显表明了情节有轻重之分,公安机关在处罚时应当考虑这些情节却没有考虑。(2)不符合比例原则。比例原则是合理行政原则的要求之一,行政机关在实施管理时所采取的措施和手段应当必要、适当。此案中,公安机关声称嫖娼者的家属有知情权,扬言要将嫖娼事实告诉嫖娼者的家属,虽然并不违法,但并非必要、适当。因为嫖娼行为并非十恶不赦的行为,只是不应提倡而已,对嫖娼者进行处罚,其目的是惩罚嫖娼者,防止当事人再度嫖娼,以维护社会善良风俗。依照《治安管理处罚法》第66条的规定对嫖娼者予以处罚,已足以达到立法之目的,如果将嫖娼的事实告诉其家属,必将使嫖娼者与家庭成员之间关系变得紧张,给家庭、社会增加不稳定因素。所以,公安机关的上述行为违背了比例原则。(3)接受嫖娼者“自愿”多交的2000元也是不合理的,因为看似自愿,实质上并非自愿,似乎有敲诈、勒索之嫌。

  法律在赋予公安机关执法权时,赋予了其自由裁量权,如果对该自由裁量权不加以控制,无论公安机关如何依法行政,势必会有损公平、公正价值之实现。要促使公安机关合理行政,可以从以下两个方面做出努力:(1)增强公安机关执法人员公平、公正观念。通过学习、再教育,培养和增强公安人员公平、公正观念。(2)公安部通过制定法令、发布命令对公安机关的执法行为予以约束。

  社会的公平、公正的实现不仅需要行政机关合法行政,而且还要求其合理行政,也只有在合法行政的基础上合理行政,公平公正的理念才最终得以彰显。

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