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限制“准律师”进行诉讼活动的做法宜叫停
来源:中法网学校 作者: 时间:2016-9-20 16:00:32 点击:
    作者:邱兴亮,福建联合信实律师事务所
  本文系作者向中国律师网投稿,转载请注明出处。

  依照我国《律师法》的规定,通过国家统一司法考试的人员欲申请律师执业,条件之一是“在律师事务所实习满1年”,亦即实习期为1年。实习期内,该等人员称为“申请律师执业实习人员”(“准律师”)。

  近来,或许受最高人民法院某法官“代理人资格,我只看民诉法第58条和民诉法解释88条”等观点影响,或许基于其他原因,据一些律师反映,一些地方的人民法院或者一些法院的某些法官“不约而同”地不允许申请律师执业实习人员进行立案、参加庭审、签收诉讼法律文书等诉讼活动。

  由于诉讼法律事务是律师的重要业务,也是申请律师执业实习人员实习活动的“主战场”,多年来,申请律师执业实习人员在恪守“不独立承办律师业务”、“不以律师名义从事活动”等底线的前提下,辅助执业律师进行诉讼活动,一直风平浪静。现如今突如其来的可能的“变故”,令数量不菲的申请律师执业实习人员错愕、不安,担心实习活动受到严重影响。

  倘若将2013年《中华人民共和国民事诉讼法》第58条(以下简称“第58条”)中的“律师”严格解释为《律师法》中的“律师”(本法所称律师,是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员),则申请律师执业实习人员确实因为尚未取得执业证书,尚且不是“律师”,不能作为民事诉讼代理人,不能接受委托人的授权,无法进行诉讼活动。

  这种严格适用字面文义的观点或者理解存在诸多不合情理之处,将导致完全不合理的或荒谬的结果:

  其一,法律人尽人皆知,主要法律解释方法(因素)有文义因素、历史因素、体系因素、目的因素、合宪性因素和比较法。“律师”仅依文义解释,上述法官的观点或许无可指摘,但解释结果明显不合理。因此,有必要借助其他解释因素加以澄清。正如依《民事诉讼法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称“《民诉法解释》”)规定,诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或者提起上诉,必须有委托人的特别授权。其中,并无“调解”一词,但《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》诠释提及的“审判实践中应当注意,对当事人提交的授权委托书应当注意审查其授权权限,在诉讼代理人进行承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、调解,提起反诉或者上诉时,应当注意审查其是否有特别授权,以免形成不必要的争议”,调解即被列入特别授权事项。可以试想,倘若审判实践中,各方一味拘泥于“和解”此一文义,那么“律师”将无法参与法院组织的任何调解活动,因为法律文义是“和解”而无调解!

  其二,如前所述,申请律师执业实习人员并非独立承办业务,所进行的诉讼活动旨在辅助执业律师。多年来,各级人民法院对其作为诉讼代理人从未提出质疑,并无异议。

  其三,在2013年《民事诉讼法》、2015年2月4日《民诉法解释》之后的2015年9月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发的《关于依法保障律师执业权利的规定》第7条“……。辩护律师可以带一名律师助理协助会见。助理人员随同辩护律师参加会见的,应当出示律师事务所证明和律师执业证书或申请律师执业人员实习证。办案机关应当核实律师助理的身份”、第14条“……。辩护律师可以采用复印、拍照、扫描、电子数据拷贝等方式复制案卷材料,可以根据需要带律师助理协助阅卷。办案机关应当核实律师助理的身份”、第25条“律师可以根据需要,向人民法院申请带律师助理参加庭审。律师助理参加庭审仅能从事相关辅助工作,不得发表辩护、代理意见”以及第48条“本规定所称‘律师助理’,是指辩护、代理律师所在律师事务所的其他律师和申请律师执业实习人员”等规定,凸显申请律师执业实习人员可以进行合理的诉讼活动。

  其四,从第58条规定的其他可以被委托为诉讼代理人的人员——基层法律服务工作者、当事人的近亲属或者工作人员以及当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民——来看,通过国家统一司法考试的“准律师”(申请律师执业实习人员)在法律理论水平方面通常不逊色于上述人员,更何况其只是辅助人员,另一诉讼代理人(执业律师)才是“主力”。

  其五,限制乃至大幅、全面限制申请律师执业实习人员进行诉讼活动,也与最高人民法院的下述答复存在矛盾之处。2016年4月25日最高人民法院联络工作办公室对深圳市律师协会《请求准予实习律师协助办理立案手续的报告》的答复意见中,援引第58条以及《最高人民法院关于使用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第88条第(一)项称“实习律师作为尚未取得律师执业资格正在实习阶段的人员,不能以律师名义进行诉讼活动。但是,实习律师受委托代理律师指派,并持有关手续到人民法院立案窗口递交立案材料等是可以的。”鉴于“递交立案材料”系属“代为起诉”行为,属于诉讼活动,属于诉讼代理人的一般代理权范畴,自此以言,姑置勿论答复内容有所瑕疵,最高人民法院显然同意“实习律师”进行合理的诉讼活动。一些法院、一些法官现在“一棍子打死”,限制申请律师执业实习人员进行诉讼活动,显然与该答复内容相互扞格、抵触。还需要强调的是,现实生活中,申请律师执业实习人员进行诉讼活动从不以律师名义。

  其六,当下,我国大多数律师仍以诉讼法律事务为主,限制申请律师执业实习人员进行诉讼活动,其实习活动恐将受到重大影响,实习效果恐将大打折扣,实习指导律师“传帮带”作用恐难以充分发挥。

  鉴于《律师法》规定1年实习期的目的在于使已然具备法律理论水平的申请律师执业实习人员藉由1年的实习,具备一定的实践经验,鉴于发布时间在后的《关于依法保障律师执业权利的规定》规定申请律师执业实习人员可以参加庭审等活动,基于多年来,“准律师”进行诉讼活动并未造成不良影响,鉴于限制申请律师执业实习人员进行诉讼活动不利于该等人员实践经验的积累、业务素质能力的提升,不利于律师事业持续、稳定、健康发展,因此,限制乃至大幅、全面限制申请律师执业实习人员作为诉讼代理人进行合理的诉讼活动,明显有失妥适,宜及时叫停。

  笔者建议有三,分述如下:

  一、第58条的“律师”宜作扩大解释以“维持现状”

  由于《律师法》、《民事诉讼法》等基本法律对申请律师执业实习人员的地位、资格未作出明确的规定,最高人民法院个别法官将第58条中的“律师”按照字面文义解释为“执业律师”乍看似乎并无不妥,惟全面、综合考量第58条关于委托诉讼代理人的规定、《律师法》关于申请律师执业实习人员实习期的规定、《关于依法保障律师执业权利的规定》关于申请律师执业实习人员可以参加庭审等活动的规定,考量活泼泼的现实,第58条的“律师”显然宜作扩大解释,即律师含括执业律师和“准律师”(申请律师执业实习人员)。只要委托人同意,法院不宜限制申请律师执业实习人员作为诉讼代理人进行合理的诉讼活动。

  对第58条的“律师”作扩大解释的同时,有必要强调申请律师执业实习人员不得独自进行诉讼活动,有必要明确“执业律师”和“申请律师执业实习人员”的代理事项和代理权限。具体来说,鉴于申请律师执业实习人员在诉讼活动中起辅助作用,鉴于其尚非执业律师,因此,其代理权限方面可予以一定的合理的限制,如不得发表辩护、代理意见,不得被授予特别代理权。同时,接受委托的律师事务所指派申请律师执业实习人员,应明确告知委托人并取得委托人的同意。

  二、司法部、全国律师协会及时与最高人民法院就申请律师执业实习人员进行诉讼活动等事宜进行充分的沟通、协调

  申请律师执业实习人员是律师队伍的后备人才,是律师事业的未来,司法部和全国律师协会历来高度重视申请律师执业实习人员的实习管理工作。为避免申请律师执业实习人员的实习活动受到影响,司法部、全国律师协会宜及时与最高人民法院进行充分的沟通,尽速消弭理解上的分歧(如有的话),达致共识。

  三、长远来看,最佳的解决路径在于填补法律漏洞以彻底消弭歧见

  一方面,立法机关宜及时修改完善《律师法》,明确规定申请律师执业实习人员的资格、地位、权利和义务,全国律协宜进一步及时修改完善协会章程以及与申请律师执业实习人员相关的制度,同样明确规定申请律师执业实习人员的权利、义务等内容。另一方面,宜同步修改完善《民事诉讼法》(及刑事、行政等其他诉讼基本法律),明确规定“准律师”(申请律师执业实习人员)可以作为诉讼代理人进行诉讼活动,并对其代理权限作出合理的明确的限制。
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