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谢安平老师讲刑诉:回避的种类和程序

来源:中法网学校 作者: 时间:2017-11-8 16:45:04 点击:

一、回避的种类

回避的种类有自行回避、申请回避和指令回避。

1.自行回避,是指审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼过程中遇有法定回避情形之一时,自己主动要求退出诉讼活动的行为。

2.申请回避,是指案件当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人依法提出申请,要求符合法定回避情形的审判人员、检察人员、侦查人员等退出诉讼活动的行为。有权申请回避的人员有当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人。 3.指令回避,又称“职权回避”,是指审判人员、检察人员、侦查人员等有法定的回避情形而没有自行回避,当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人也没有申请其回避,由法定的人员或者组织径行决定,令其退出诉讼活动的行为。

二、提出回避的时间 回避可以在诉讼程序开始后的任何阶段提出。在案件的侦查、起诉和审判阶段,公安机关、人民检察院以及人民法院负有告知当事人及其法定代理人有权申请有关人员回避的义务。

三、有权决定回避的人或组织

1.法院院长:决定审判人员以及审判阶段的书记员、翻译人员和鉴定人员的回避。这里要注意和民事诉讼的区别。在民事诉讼中,鉴定人员、翻译人员和书记员的回避由审判长决定。

2.检察院检察长:决定检察人员和审查起诉阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避。

3.公安机关负责人:决定侦查人员和侦查阶段的书记员、翻译人员和鉴定人的回避。

4.人民法院审判委员会:决定本院院长的回避。

5.人民检察院检察委员会:决定本院检察长、同级公安机关负责人的回避。

6.对申请回避的特定要求:对当事人及其法定代理人提出的回避申请,人民法院可以口头或者书面作出决定,并将决定告知申请人。 当事人及其法定代理人申请回避被驳回的,可以在接到决定时申请复议一次。不属于刑事诉讼法第28条、第29条规定情形的回避申请,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。

7.此外,对于第1点中的回避理由中的第(5)种情形申请回避的,申请人还应当提供相应的证明材料。 刑事诉讼中,普通工作人员的回避由首长决定;首长的回避由审委会或者检委会决定;哪个机关指派或者聘请的就由哪个机关的首长决定;以吃人的、拿人的和私自会见一方等申请回避的,申请人要提交证明材料;如果在开庭审理过程中,当事人及其法定代理人申请回避,应当说明理由,所提理由不属于刑事诉讼法第28条、第29条规定情形的,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。 要注意的有:书记员、翻译人员和鉴定人的回避在刑事诉讼中由院长、检察长、公安机关负责人决定,这与民事诉讼及行政诉讼中由审判长决定不同。

四、回避的法律后果和复议

(一)回避的法律后果 1.回避要求提出后的法律后果: (1)有关的检察人员、审判人员等应当暂时停止执行职务,等候审查决定; (2)侦查人员继续执行职务。 2.当事人及其法定代理人申请出庭的检察人员回避的,人民法院应当决定休庭,并通知人民检察院。 3.因符合情形之一而回避的检察人员,在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效,由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。 4.一审违反回避规定,发回重审。

(二)对驳回申请回避的复议

对驳回申请回避的复议要掌握以下3点:

1.对于驳回申请回避的决定,当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人可以申请复议一次。

2.复议期间不影响决定的效力。

3.所提理由不属于刑事诉讼法第28条、第29条规定情形的,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。

【例1】未成年人小付涉嫌故意伤害袁某,袁某向法院提起自诉。小付的父亲委托律师黄某担任辩护人,袁某委托其在法学院上学的儿子担任诉讼代理人。本案中,下列哪些人有权要求审判人员回避?

A.黄某

B.袁某

C.袁某的儿子

D.小付的父亲

【答案】ABCD

【解析】《刑事诉讼法》第28条规定“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人也有权要求他们回避……”《刑事诉讼法》第31条第2款规定“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。” 本题中,黄某是辩护人,袁某是当事人,袁某的儿子是诉讼代理人,小付的父亲是法定代理人,所以都有申请回避权。

【例2】法院审理过程中,被告人赵某在最后陈述时,以审判长数次打断其发言为理由申请更换审判长。对于这一申请,下列哪一说法是正确的?

A.赵某的申请理由不符合法律规定,法院院长应当驳回申请

B.赵某在法庭调查前没有申请回避,法院院长应当驳回申请

C.如法院作出驳回申请的决定,赵某可以在决定作出后五日内向上级法院提出上诉

D.如法院作出驳回申请的决定,赵某可以向上级法院申请复议一次

【答案】A

【解析】(1)我国刑事诉讼法第28条、第29条共规定了5种理由:①本人是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;②本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;③本人担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;④与本案当事人有其他关系,可能影响公正处理案件的;⑤本人接受当事人及其委托的人的请客送礼或者违反规定会见当事人或者当事人委托的人的。(2)所提理由不属于刑事诉讼法第28条、第29条规定情形的,由法庭当庭驳回,并不得申请复议。因此,选项A正确。

【例3】林某盗版销售著名作家黄某的小说涉嫌侵犯著作权罪,经一审和二审后,二审法院裁定撤销原判,发回原审法院重新审判。关于该案的回避,下列哪些选项是正确的?

A.一审法院审判委员会委员甲系林某辩护人妻子的弟弟,黄某的代理律师可申请其回避

B.一审书记员乙系林某的表弟而未回避,二审法院可以此为由裁定发回原审法院重审

C.一审合议庭审判长丙系黄某的忠实读者,应当回避

D.丁系二审合议庭成员,如果林某对一审法院重新审判作出的裁判不服再次上诉至二审法院,丁应当自行回避

【答案】AB

【解析】根据最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第1条的规定:“审判人员具有下列情形之一的,应当自行回避,当事人及其法定代理人有权以口头或者书面形式申请其回避:……(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;……”甲与林某辩护人是近姻亲关系,因此甲应当回避。根据刑事诉讼法第31条第2款的规定:“辩护人、诉讼代理人可以依照本章的规定要求回避、申请复议。”故黄某的代理律师可以申请甲回避。所以,A项正确。最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》第7条规定:“第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的,应当裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判”,故第二审法院可以此为由裁定发回重申。所以,B项正确。一审合议庭审判长丙是黄某的忠实读者,不会导致他在审理过程中偏向黄某一方,影响案件公正审判。所以,C项错误。根据《解释》第25条的规定:“参与过本案侦查、审查起诉工作的侦查、检察人员,调至人民法院工作的,不得担任本案的审判人员。在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员或者独任审判员,不得再参与本案其他程序的审判。但是,发回重新审判的案件,在第一审人民法院作出裁判后又进入第二审程序或者死刑复核程序的,原第二审程序或者死刑复核程序中的合议庭组成人员不受本款规定的限制。”丁某系发回重审又进入二审程序的原二审合议庭成员,不受此款的限制,故无需自行回避。所以,D项错误。

【例4】甲涉嫌刑讯逼供罪被立案侦查。甲以该案侦查人员王某与被害人存在近亲属关系为由,提出回避申请。对此,下列哪一选项是错误的?

A.王某可以口头提出自行回避的申请

B.作出回避决定以前,王某不能停止案件的侦查工作

C.王某的回避由公安机关负责人决定

D.如甲的回避申请被驳回,甲有权申请复议一次

【答案】C

【解析】刑讯逼供案由人民检察院立案侦查,因此侦查人员王某一定是人民检察院的侦查人员,所以其回避应由检察长决定。选项C错误。

来源:《中法网课堂笔记》 作者:谢安平

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