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律师有效辩护之“稳、准、狠”三要素
来源:中法网学校 作者: 时间:2017-11-8 17:00:14 点击:

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单玉成 润天律师事务所高级合伙人

针对刑事律师如何实现有效辩护,我今天要谈的是 “稳、准、狠”三要素,主要就“三要素”对于有效辩护的价值进行介绍。

【稳】指待人处事稳重、攻防布局稳健、风险防控周全,是实现有效辩护的坚实基础。

(一)待人处事沉重

1、待人不轻浮、不轻狂、不自轻自贱。

律师从事刑事辩护工作,就要与侦、控、审等各方人士对案件进行交涉,言行举止宜稳重、谦虚、自尊,忌轻浮、轻狂、自轻自贱。否则,会招人蔑视、反感、轻视,从而铸成沟通壁垒;纵然观点正确,也易遭人情绪化排斥,不利于有效辩护。

2、处事不轻率,不轻信,不轻敌。

律师应经深思熟虑再发表意见,轻率会遭人耻笑,甚至出现工作失误。因诉讼多方各有职责与利益,律师凡事不能轻信任何他方的主张,以免误入歧途。在利益、职责不同的多方博弈中,律师处事也不要轻视任何一方,否则可能小河沟里翻船,导致辩护失利。

(二)攻防布局稳健

1、律师的攻防辩护观点均有相对应的依据,方能立足。

缺乏根据的主张犹如空中楼阁,不堪一击,不能成就有效辩护。

2、刑事辩护应兼顾攻防,非到迫不得已,不宜孤注一掷。

面对“无罪判决难”的司法现状,律师依案情无罪辩护的观点纵然正确,也要预见辩护无效的风险,并设置相应的防御。比如,我国《刑法》将“悔罪态度”设置为适用缓刑的条件,当事人自辩无罪极有风险,一旦不成,则不能适用缓刑。因此,辩护人在进行无罪辩护的同时,可以建议当事人有错则认错,无错则坚持不评价自己行为的法律属性,甚至可以由被告人认罪而辩护律师依法独立行使无罪辩护权。这样,即使律师的无罪辩护意见不被采纳,则仍然保留对当事人判处缓刑的可能性。

有些案件的辩护失利,不是因辩解无力,而在于防御缺失。比如,有的案件被告人本身被公诉机关认同有自首情节,却为了配合辩护人的无罪辩护而翻供,在无罪辩护失利之后,原来公诉机关认可的自首情节亦同时丧失,二审依法亦不能挽回。因此,辩护律师应当根据案件的实际情况设置防御,没有防御且孤注一掷的进攻辩护一旦失利,将难以逆转。

3、从全局考虑,要设置多层次攻、防,能够保障辩护的有效性。

辩护律师作为刑事风险的应对专家,应当通盘考虑辩护观点成立的可能、辩护观点不被采纳的应对方案;全面考虑对理想结果的争取、不理想结果出现时的救济;从正反两面考虑辩护方案的效果与负作用。如同填写高考志愿,在制定辩护预案时应当设置多层次目标,避免滑档。

(1)无罪辩护为攻,量刑辩护为守。

(2)改性辩护为攻,情节辩护为守。

(3)明确的争议焦点分析为攻,潜在的分歧提示为守。

多层次防御的辩护,由于在不同层面上先后分析案件,并不会降低辩护的逻辑力量,且有些无罪的理由降格为从宽的理由仍然适用,比如损害后果的预见可能性、被告人的违法性认识可能性等等,时间关系,不再列举。

4、为适应诉讼的动态发展,要步步为营、进退有据。

从事实认定的主张方面分析,律师有如下层次可以供选择:(1)事实足以证明控方主张的事实没有发生、(2)现有证据不能证明控方主张的事实发生;(3)有证据证明可能有某事发生,但证据不足,如孤证等情况。(4)证据之间相互冲突,指控达不到事实清楚的证明标准;(5)控方的事实主张不能排除合理怀疑,有其不合理性。

那么,辩护律师在进行事实辩护时,一定要先认准实质的争议在哪个点上,立足稳定,步步为营。并且,刑事辩护也要有所进退,仅仅是进攻是过犹不及,必要时可以以退为进。例如:控方有证据,不要说他们没有证据证明,或者仅说证据不能证明指控,应当具体分析其证据能否达到证明标准。过于坚持扩大自己的有利点,不留下进退的空间,主张则难以奏效。步步为营,才能有效支持攻防转换、多轮进攻,否则将会进退失据。

(三)风险防控周全

客户风险提示、自身风险控制两者兼重:

1、案件重要问题与客户的交流:满足客户的知情权、选择权,共商决策。

2、对于客户的赔偿、退赃及其量刑效果问题进行分析,避免出现人财两空的情况。

3、律师取证,不要孤军深入地调查证人,避免风险爆发。

4、律师会见要规范,避免因不当行为遭受处罚或者爆发刑事风险。

【准】是实现有效辩护的必要前提,包括目标准确、对象准确、方法准确、尺度准确、技能准确,时机准确。

(一)准确选定目标与方向

要根据案件的情况选定适当的目标。应当力争无罪的案件选择了从轻处罚的目标;明显有罪的案件选择了无罪判决为目标,无异缘木求鱼,不可能成为有效辩护。

另外,案件的争议是在情节上、还是定性上,是决定辩护是否有效的方向性问题,应当准确掌握,否则将南辕北辙,难以奏效。

(二)正确分析利益冲突之所在

1、刑事辩护要对事为主,对人为辅。

即使你是足球场上的C罗,也不要把主要注意力用在和裁判的争执上,而应当带球、过人、得分!否则将偏离工作重心,形成所谓的目的健忘。

2、正确分辨“敌友”,不能四面树敌。

刑事案件中通常是被告人与被害人有利益冲突、公诉人与辩护人有职责冲突,但这种情况并不绝对。

例如:我成功办理的一起免死辩护案中,当事人朱某是受李某指使持大砍刀帮助李某报复其仇人,结果朱某乱刀将被害人当场砍死。庭审前,指使者李某的辩护人对公诉机关指控故意杀人罪有异议,认为应当定故意伤害致死,建议我一同改性辩护,被我婉拒。在庭审中,我坚持强调并认真论证了本案是一起间接故意杀人案,所考虑的是:本案定故意伤害罪,致死后果极易形成实行犯超限的理解;定故意杀人,指使者则应当对案件的全部后果承担责任。尽管故意伤害罪名较轻,但本案情节严重,责任较大者极可能判处死刑,且现有刑事政策也只会判处一名死刑。权衡利弊,本案中责任的大小对被告人量刑的影响要超过罪名的轻重。因此,我坚持选择了较重的罪名进行辩护,以突出自己的当事人责任较小。

与之相关,该案的被害人家属对于指使者的怨恨远远大于实行者,此种情况下我们积极筹集赔偿款交付法院,在法庭内外通过多种途径恳请被害人家属谅解,尽管被害人未对朱某表示谅解,但在法院询问他们更希望哪一个被告人判处死刑时,他们选定了指使者李某。最终,指使者被执行死刑,实行犯判处死缓,本案免死辩护成功。

在刑事辩护工作中,利益冲突情况不一而同,侦查机关、公诉机关、审判机关;案件的承办人、领导机构;被害人、同案被告人,对案件的结果均会产生影响,与被告人的利害冲突要具体分析,不要将对抗作为本能。

另外需要注意的是,无论利益冲突如何剧烈,律师不能把辩护变成指控,更不必扩大矛盾或者四面树敌,否则不利于有效辩护。

刑事案件没有赢家,把各自的损害降至最低,就是最好的结果。

(三)准确掌握对抗尺度与方式

1、对抗有度、合意有限(安徽大学刘少华教授用语)

无论是邻里关系还是国际关系,抗争均是最后的手段,同样适用于刑事辩护。如:控方诱导性发问,不必抗议,可以采用同样的方式发问,以对等的方法回应;但控方对被告人进行人身攻击性发问,一定抗议。

一个人不能吃小亏,必然要吃大亏;一个人什么亏都能吃,将注定要吃亏。

2、掌握有利情节、争议情节的运用尺度。

有些情节可能适用于定罪情节,对量刑无益;有些情节则对于量刑有意义,但对于定罪无意义。如果对于情节运用不准确,辩护容易失利。

案例1:小贩夏俊峰故意杀人案件,夏俊峰执刀致三名城管两死一伤,辩护人通过分析、推断提出了夏俊峰系正当防卫的无罪辩护意见,最终夏俊峰被执行死刑,辩护失利。本人认为,该案件确实不能排除被告人具有防卫情节的可能性,但案件证据显然不能得出其正当防卫的结论,无罪辩护不具有可采纳性。设若以防卫情节不能排除,以防卫过当进行量刑辩护,或者提出防卫过当的可能无法排除,建议量刑时予以考虑,再辅以说明刑事诉讼中有利于被告人的观点、证据无须适用严格证明标准,辩护可能会取得一定的效果,至少免死的可能会加大。

案例2:复旦投毒案,对于投毒与死亡之间的因果关系,是否投毒事实的争议,成为辩护人无罪辩护的理由,最终也是辩护未果,被告人被执行死刑。设若将该案不能排除死亡系“多因一果”,建议对被告人量刑应当留有余地,也不会导致被害人的强烈排斥,将会加大案件成功的几率。

3、手段准确。

有案件中,律师没有谈辩护意见之前就要求排除非法证据,被告人也指责侦查部门非法取证,但后来又没有否认证据的真实性、没有进行无罪辩护,而是希望获得从轻处罚,手段与目标相冲突,结果不言而喻。

(四)专业技能的精准

1、事实查明:真相的挖掘、证据的分析、发问方法的针对性、证据质辩的准确性、事实主张的理据性。

2、法律解读:法律适用上,对法规、司法解释、案例、需要精准的解读与理解。

3、理论运用的准确性,关系到辩护效果,且较为复杂。

比如期待可能性理论,很多辩护律师并不清楚这一概念的来源及内涵,将之与损害后果预见可能性混淆;更多人虽然知道这一概念,但并没有考虑我国刑法对此理论并未全盘接受,生搬硬套将之作为无罪辩护的理由,没有考虑此理论更适合作为主观过错小的罪轻辩护理由。另外,对于违法性认识可能性、损害后果预见可能性这些概念,极少有人知道作为量刑辩护的理由来运用。

(五)时机准确

准,不仅是空间概念,也是时间概念。辩护时机不能滞后,但也不能提前。该在批捕阶段提出的问题,你在批捕后提出就会有更大的阻力。该在审判阶段提出的证据,你在侦查阶段提出就可能自设阻碍。时机准确,本身还包含快的成分,但快并不是一个单独的要素。

【狠】是指力度,要举轻若重、增强辩护的逻辑力量、连续进攻、多角度进攻、多种手段并用。是实现有效辩护的重要保障。

(一)举轻若重,加大证明与论证的力度

《刑事诉讼法》规定的证明标准、无罪推定及《刑法》规定的罪刑法定,在实践中均被打折扣。由于公权力机关的强权,控方的强势,律师永远是客场作战。如果不能把事情搞的泾渭分明,辩护可能处于不利。要加大证明力度,事实不清、证据不足了,如果我们能够进一步证明案件事实、分析清楚,必须要做到,任何观点均不要蜻蜓点水般浅尝辄止。

专门问题,尽量有专家意见,可以由律师事务所委托,但法律专家论证会的意义不大。

(二)增强辩护的逻辑力量,而不是情绪化态度

逐层深入、剥洋葱式的。且忌东一榔头西一棰、情绪化辩护。

同样的事实与理由,不同组合的逻辑力量有所不同。

比如,有实体问题的争议,也有程序上的错误,建议先论证实体上的争议,再表述程序上的错误,那么就可以昭示程序错误具有人为因素。

在质证方面,可以先谈证据的非法性、再强调证据的真实性,再将非法性是造成不真实性的原因之一,这样也会使逻辑力量增强。

(三)多次进攻

侦查阶段、批准逮捕阶段、审查起诉阶段。每一个不同的阶段,争议与重点都会变化,要调整自己的辩护意见,连续进攻。在同一个诉讼阶段,为了发挥辩护效果,也要多次进攻。以审判阶段为例:

1、庭前向控、审机关提供书面意见,效果:明确争议、缓解敌视、通过互动深化认识、引导庭审方向,还能够发现潜在争议而避免辩护遗漏,毕竟案件多数不是由法庭能够完全决定的。

2、庭审中充分利用各环节有效发表观点。(1)发问环节,针对辩护目标设定的问题进行发问,为辩护进行铺垫;(2)质证阶段,通过对证据真实性、合法性、关联性和证明内容进行分析,为自己的辩护观点奠定事实基础,引导法庭关注;(3)在辩论环节,根据案件的发问情况、质证情况阐明自己的观点。将整个庭审过程用内在的逻辑性串联,其连续性容易得到较好的效果。需要注意,连续进攻,并不是重复,而是各环节有所侧重。

3、庭后修改辩护词并提交法庭。口头的语言随风即逝,只有书面的文字才能穿越时空。通过书面材料,可以让一些不参与庭审却能够决定案件结果的人客观了解律师意见和案件情况,以避免口耳相传的偏差及力度不足。

(四)多角度攻击

全面运用法律手段,实体与程序并重。并且,在事实主张、证据分析、证明标准、法律适用,理论运用等方面,均可以在进退之间进行攻防,多角度攻击,不要只站在原地坚守或进攻的立场。

(五)多种手段并用

在实践中,通过赔偿获得被害人谅解与配合,与不具有利害冲突的当事人寻求利益共同点,对量刑畸重的案件申请检察机关抗诉,通过上级纪委纠正下级错误的方法,甚至还有采用纪委的有利证据,来否认检察机关的不利供述,在必要情况下的通过媒体的合法介入,均是可以成就有效辩护的辅助手段。

经济学的木桶理论同样适用于刑事辩护,辩护律师只是其中的一块木板,有时仅仅是辩护并不能决定全局,但我们力争不当短板。

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