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刑辩律师:你需要怎样的思维
来源:中法网学校 作者:张辉,男,律师,博士 时间:2017-6-29 14:04:57 点击:

本文首发于律事通

刑事辩护,是律师重要的业务领域。然而,由于我国特殊的司法场域,使得律师在刑事辩护领域的角色越发尴尬。相比较其他诸如上市业务等领域,刑事辩护业务风险高,收费低,而且稍不注意,便会身陷囹圄。然而,刑事辩护律师成名较快的律师。相比较民事案件、非诉服务的温吞不火,刑事案件因受到社会的关注度较高,因此很多律师都是因为刑事辩护而一战成名,从此打开律师业务的新篇章。那么,要想成为优秀的刑事辩护律师,需要哪些独特的思维呢?

一、熟知辩护价值的思维

刑事辩护,一般被认为是为坏人说话而广受诟病。一方面,这与我国目前的法治现状有关。也就是说,真正意义上的法治理念并没有深入人心,大部分人依然存在着朴素原始的法律价值观念。另一方面,与我国的司法体制设计相关。在刑事案件中,存在着公检法三步的办案流程,按照法律的规定,三个部门应当各负其责、相互钳制,然而由于我国司法体制的设计,公检法却存在着与法律规定不相一致的实践。通常,公安的权力最大,这与先前公安部门负责人兼任政法委书记、政府副职有关。公安破案后,媒体便大肆宣传。其后的所谓检法程序就成为形式,完全按照公安确定的思路进行。现实中,多次会出现公检法联合办案,检法向公安请示、汇报工作的情况。这样一来,强化了公安抓人就是破案的普通认知,完全违背了法律规定的任何人未经法院审判不得定罪的规定。

如果说,普通的老百姓是这样认知的话,危害性还较小。但是,个别不良媒体的炒作,则使刑辩律师的恶名越发远播。但是,作为刑辩律师却不可如此与社会大众的认识一般。

刑事辩护,其真正的价值追求在于帮助个人免受国家暴力机器的非法制约,以求得法律上的公平正义。刑事案件的犯罪嫌疑人或被告人,无时不刻处在国家强力暴力机器的管控之下,然而,国家暴力机器并非完美无缺,而且存在着权力滥用的空间。因此,现代国家都把限制国家权力作为保护公民基本权利的方式。刑辩律师在执业过程中,要深刻认知到这一点。从小里说,为犯罪嫌疑人或被告人辩护,是为了避免所为冤假错案的发生,使其受到罪刑一致的处罚。而往大里说,则是为维护人之为人基本权利的方式。刑事辩护和其他事业一样,做小做成靠智慧,做强做大靠格局。如果刑事辩护律师没有这样一种格局和眼界,则难以在艰难的刑辩之路上取得业绩。

二、综合辩护手段的思维

刑辩律师接受委托后,按照法律的规定展开辩护。随着法治理念的发展,社会的发展,刑事辩护越来越讲究技巧,越来越讲究主动而为。也就是说,刑事辩护已经从自发走向了自为。刑辩律师不能被动的进行辩护,而是要在特定的思维指导之下,设计辩护方案。而且随着刑事诉讼法等法律的不断完善,刑辩业务将越来越复杂。在当前法域之内,主要是穷尽各种辩护手段,进行有效的辩护。

目前的理论和实务界,对于辩护的方法,主要有如下的方式。

实体与程序的辩护。重实体轻程序,是我国司法制度的传统型诟病所在。在刑事领域也是如此。特别是在证据的取得上很轻视程序的合法性。刑辩律师要准确的把握实体与程序的二元结构,做到有的放矢。尽管在实践中,程序性的辩护通常难以起到效果,但是对于办案机关特别是公检而言,抓住程序性的漏洞,往往可以致命一击。律师可以通过程序性的辩护,获得中国刑事辩护领域中事实上存在的抗辩交易。因为在公检的绩效考评体系中,程序性错误往往是难以挽回而且也是处罚最为严厉的。但是,程序性问题的辩护,通常不在法庭上公开进行,往往通过法律意见书的形式向办案机关反映,获得双方谈判的空间。笔者在办理一起未成年犯罪案件时,因为侦查机关在讯问未成年时未按照规定通知其监护人在场,但在事后又做了难以解释的漏洞性补充。笔者抓住该程序向审查起诉机关及其上级机关连发四封法律意见书,最终获得不起诉的结果。

宏观与微观的辩护。宏观,主要是分析案件之所以发生的社会背景或其他背景。而微观,则是专注于案件本身,以小博大。例如在职务侵占罪中,很多是由于企业内部股东之间的矛盾而引发的。在多数私有企业中,大都不存在健全的财务制度。股东与公司的财务经常混同。在正常情况下并无大碍,但在发生矛盾时便成为攻击对手的工具。如果律师在刑事辩护业务中能够准确的领会这一点,便可以通过外围工作来保护犯罪嫌疑人的权利。因此,所谓宏观,就是跳出案件本身来分析案情,以获得较好的辩护效果。而在微观上,就是专注案件本身,而不能扩大。例如在抗拆迁过程中发生的伤亡事件,如果律师片面地夸大所谓拆迁不合理以此来获得社会同情来影响案件的走向,是得不偿失的。因为法院不可能对国家或政府的行为作出否定性评价。因此,这个时候只能专注案件本身进行辩护。实践中,药家鑫案,就是宏观微观未能把握好尺度,使得药家鑫被判处死刑的。

合作与对抗。刑事辩护是对抗性很强的律师业务。公检法律和谐的场面,要么是律师不尽职,要么是案件无争议,或者是庭前已和谐。在大多数情况下,律师对司法机关的对抗是不可避免的。然而,对抗不是绝对的,或者说,对抗中存在着合作,合作中又存在着对抗。二者是一个辩证的关系。而且会随着办案机关的变化而变化。例如在侦查、审查起诉阶段,律师和公安机关、检察机关对抗的空间很小,甚至律师还会在诸如证据调取、取保候审、案件定性等问题上主动寻求与办案机关的合作。然而,一旦案件到审判阶段,律师与检察机关便成为一种对抗了。这里,律师要清楚的明白,对抗的目的和对象。律师在对抗中的目的是维护被告人的权利,而不是其他。另外,律师对抗的对象是检察机关而不是法院。现实中,律师经常会和法官争论的面红耳赤,这是不对的。律师和法院的关系是说服与被说服的关系,而不是对抗的关系。律师在刑事辩护中,要善于对抗,敢于对抗,同时也要懂得对抗与合作的灵活运用。

防守与进攻。律师在刑事辩护中,存在着防守与进攻的选择问题。通常,检方在办案时,将证据呈现于律师前,律师以此为基础进行辩护。这是中国目前辩护的常态。在这个过程中,检方一旦将证据提交法院,便完全属于守势,任由辩护律师进攻。此时,律师要注意不要四面出击,而且要在进攻中做好防守。防止检方在律师进攻时进行突然袭击。所以说,进攻和防守是相对的。尽管说,最好的防守是进攻。然而,庭审过程瞬息万变,稍不留神就会后方失守。因此,律师在办理刑事案件过程中,做到攻守有度。

至于定罪与量刑的辩护,则更多的是技术层面的问题。同时,律师在进行辩护时要注意取舍的问题。实践中,有些律师揪住一些细枝末节的问题不放,反复强调。不仅造成了司法资源的浪费,也给法官留下了不好的印象。在新的刑诉法修改之前,讯问未成年是否需要通知其监护人到场,法律规定的是“可以”而非“应当”。有律师就纠结在该问题反复提出公安未通知监护人到场的讯问笔录是非法的。这类问题就应该放弃。律师应当在控方的证据中,揪其一点重点突破,打断证据锁链的连接。

三、分析案件展开辩护的思维

律师拿到一个刑事案件之后,对其进行有效、科学的分析,是进一步展开辩护的前提与基础。那么,如何对案件进行分析呢?众所周知,在我国所有的诉讼法立法中,均有一句话,就是“以事实为依据,以法律为准绳。”这句话,既是法院进行裁判的指导原则,同时也是律师辩护的主要思维方式。

以事实为依据,就是律师在进行辩护时,首先要弄清楚案件事实本身。如果律师连案件事实都不知道,试想如何进行有效的辩护呢?在刑事案件中,对事实的掌握和了解是律师的基本功。相对于民事案件的事实,刑事案件中的事实要求真实、准确、唯一。即案件本身应当毫无疑问,排除合理怀疑。了解案件事实,主要有两种方式,一是被告人的陈述,二是检方提交的证据。由于二者的立场不一样,通常会出现不一样的地方。律师要站在客观的立场上,综合双方的意见,得出结论。这里要特别注意两个概念,即法律事实与客观事实差异。刑事案件中,检方在追求法律事实与客观事实的统一,而辩方则非如此。辩方的目的在于寻找法律事实所依据的证据之间的矛盾,或者利用其它证据来否决控方的指控。因此,刑辩律师在事实认定部分的工作,主要是依靠证对证据的审查来完成的。这种审查方式主要是:取证的合法性,证据之间的相互配合与矛盾之处。

在具体过程中,律师要按照时间顺序,梳理案件本身的发展过程。然后,将各个阶段的事实所依据的证据一一罗列比对,寻找其矛盾之处。然后,看证据的合法性。在此基础之上,将控方的证据锁链打破。

以法律为准绳。有两层含义,一是在事实认定的过程中,要以法律未依据,这主要指的是证据的合法性问题。二是在事实无异议之后,如何处罚,则要按照法律的规定进行。例如,针对同一事实,各方定性不一,也会使得在刑法的定性问题上存在分歧。而律师,主要是将检方所认定的重罪辩护为轻罪,而不是相反。笔者在办理一起刑事案件中,按照相关司法解释,被告人应当以抢劫罪定罪处罚,且有从重情节。但检方却指控招摇撞骗罪。此时,律师不具有追诉的职责。因此,在此问题上,律师不应做过多的纠结。

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